案 情
今年上半年，江苏省扬州工商局广陵分局查处了一起涉嫌假冒好时巧克力的案件。案件当事人吴某系某喜糖商铺老板，在顾客嫌好时巧克力价格偏高的情况下，他利用从小商品市场购进的好时巧克力包装盒，在店内自行填充散装HAOLILAI巧克力，并以每盒3元的价格销售这种“表里不一”的喜糖370盒。执法人员检查发现，该喜糖外包装为三角形塑料盒，贴附的标签上写有“HERSHEVS 好时 KISSES”字样，塑料盒上方还有黄色布带小旗标注“KISSES”字样，内部则为白色小旗标签标注“HAOLILAI”字样的水滴状巧克力。
分 歧
在案件定性上，执法人员有4种不同意见。
第一种意见认为，吴某利用好时巧克力外包装盒包装散装的HAOLILAI巧克力，作为“喜糖”销售，已形成整体产品，属于销售预包装食品的行为，其标签应符合《食品安全法》第四十二条第一款“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：（一）名称、规格、净含量、生产日期”的规定。吴某销售的喜糖标签不符合上述规定，属于销售预包装食品标签不符合规定的违法行为。
第二种意见认为，依据《消费者权益保护法》第十九条“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息”的规定，吴某作为经营者，在销售喜糖时应向消费者如实说明其销售产品的真实情况。喜糖为专有用途商品，购买者不是唯一的消费者，最终消费者是受赠喜糖者。吴某销售包装与实物不符的喜糖，购买者知情但大批受赠喜糖的消费者并不知情，吴某侵犯了这部分消费者的知情权，构成对消费者的欺诈行为。
第三种意见认为当事人的行为构成不正当竞争行为。《反不正当竞争法》规定了不正当竞争行为的几种表现，其中第五条第（二）项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……”好时巧克力是美国好时公司1907年生产的产品，1995年进入中国市场以来，已为大众熟知，属于知名商品。本案当事人吴某利用好时巧克力包装盒，装入与好时巧克力的包装、装潢、形状等极为近似的散装HAOLILAI巧克力后销售，构成仿冒知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为。
第四种意见认为当事人的行为构成商标侵权。吴某销售的喜糖外包装盒上标注了KISSES商标且加注注册标记，分装的巧克力为HAOLILAI牌，此种巧克力在外形和包装上与好时巧克力极为相似，足以造成消费者误认。吴某未经商标注册人的许可，在巧克力商品上使用KISSES商标，构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的“未经商标注册人的许可，在同一商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”侵权行为。
分 析
预包装食品是指预先定量包装或者制作在包装材料和容器中的食品。本案当事人吴某是先购买好时巧克力外包装，再将散装HAOLILAI巧克力装入包装后交付给消费者，不属于销售预包装食品行为。
在本案中，购买喜糖者知道吴某销售的这种“表里不一”的喜糖的真实情况，且认可这种行为。吴某的行为不符合“欺诈的一方有欺诈的故意”的要件，即便有欺诈行为，也是购买喜糖者对获赠喜糖者的欺诈，销售过程不存在欺诈的故意。因此，不能认定吴某构成欺诈消费者行为。涉案喜糖在外包装盒上使用了好时公司的注册商标，不能认定为仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为。
商标是能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，其基本功能是区别商品的不同来源。吴某利用标注他人注册商标的外包装盒，将散装HAOLILAI巧克力伪装成好时巧克力，具有主观使用他人注册商标的故意，并实际造成消费者特别是广大最终用户（获赠喜糖的消费者）的误认，其行为侵犯了好时公司的KISSES注册商标专用权，此案应适用《商标法》定性处罚。
